學術堂首頁 | 文獻求助論文范文 | 論文題目 | 參考文獻 | 開題報告 | 論文格式 | 摘要提綱 | 論文致謝 | 論文查重 | 論文答辯 | 論文發表 | 期刊雜志 | 論文寫作 | 論文PPT
                    學術堂專業論文學習平臺您當前的位置:學術堂 > 法學論文 > 國際法論文 > 國際私法論文

                    ICSID仲裁制度鎖定的動力機制

                    來源:新經濟 作者:王桂玲
                    發布于:2022-06-10 共7353字

                      摘要:投資者-國家仲裁制度進入多邊改革階段,ICSID是市場上占主導地位的國際投資仲裁機構;诼窂揭蕾嚨膱蟪赀f增理論推演,ICSID在較長時期內仍是投資者-國家仲裁制度的主要投資機構,鎖定動因主要基于既得利益集團的影響、國家退出ICSID仲裁制度的法律復雜性以及國家面臨改革或挑戰成本巨大的現實障礙三方面決定。國家是國際制度的主要施動者,然而由于國家讓渡主權的法律剛性、國家重新修訂國際投資條約或修改《ICSID公約》成本過高,限制了國家的制度選擇。隨著投資者、國際律師、第三方機構廣泛使用ICSID仲裁制度,引發制度的積極反饋,形成ICSID仲裁制度的利益集團,積極維護ICSID的市場壟斷地位。

                      關鍵詞:ICSID仲裁;制度鎖定;利益集團;國家利益;

                      投資者-國家仲裁制度賦予外國投資者直接對東道國提起國際仲裁的權利,將東道國司法主權讓渡于國際仲裁機構,避免國際投資爭端解決政治化,有效保護海外投資利益,促進國際投資有序流動。1966年,國際投資爭端解決中心(簡稱“ICSID”)依據《ICSID公約》成立,該機構是世界上第一個專門受理國家與外國投資者之間國際投資爭端的解決機構。為何ICSID仲裁制度面臨合法性危機后該制度仍然能夠存活?即使眾多投資者-國家仲裁案件讓某些國家(例如阿根廷)遭遇巨大賠償后果,這些國家仍未退出《ICSID公約》,甚至仍有國家不斷簽署批準《ICSID公約》;含有ICSID仲裁條款的BIT是引發大量案件的基礎來源,但是大多數國家仍然繼續簽訂包含投資者國家的爭端解決條款的雙邊投資協定和區域協定。[1]上述這些奇特現象只能證明ICSID仲裁制度目前仍然處于路徑依賴的鎖定狀態。

                      一、ICSID仲裁制度的報酬遞增

                      鑒于ICSID仲裁制度建立的沉淀成本,該制度一般不會發生變遷,隨著歷史的發展,制度使用者通過制度內或制度外學習會慢慢增加對該制度的適應性預期和信任感,從而使用該制度的頻率越來越高,反過來又增加了制度的路徑依賴。依據Arthur的遞增收益模型(見圖1),很好解釋ICSID仲裁制度擴散原因。

                    某種制度(技術)被采納的概率曲線

                    圖1 某種制度(技術)被采納的概率曲線[2]

                      圖中45度線意味著每一種制度(技術)被選擇的概率是相等的,但是,ICSID仲裁制度被選擇的概率可能如圖中曲線,如果市場份額的變化隨著ICSID仲裁制度被選擇的概率而改變,那么,隨著ICSID仲裁制度被選擇概率的增長,市場份額則自然增加。由于ICSID仲裁制度是世界上創設投資者有權直接對國家提起仲裁,所以從時間序列來看,該制度在市場份額中占有優勢,制度的使用者(國家和投資者)對先出現的制度總是抱有認同感。ICSID仲裁制度建立之初,世界銀行和ICSID秘書處推廣ICSID仲裁制度時一直強調其中立、公正、去政治化的特征,雖然在ICSID成立后的7年內沒有受理任何國際投資爭端,但在南北矛盾激化的年代,由于其具有的“去政治化”特質和可能帶來的投資增長優勢依然被各國政府認可,并通過雙邊投資條約作為媒介被國家選擇的概率逐漸增加,從而市場份額自然增加。ICSID仲裁制度使用者必須是《ICSID公約》締約國,對于非ICSID締約國而言,他們無法使用該制度,于是這些非ICSID締約國在條約中規定可以選用其他仲裁制度解決投資者與國家之間的爭端,如UNCITRAL仲裁、ICC仲裁、SCC仲裁等臨時仲裁。由于ICSID在時間序列上占有優勢,公眾對“后來者”心理多少會有不認同感,隨著ICSID仲裁制度廣泛使用,國家通過自主性學習(發達國家主動在國際投資條約中加入ICSID條款)或被動性學習(發展中國家與發達國家簽訂的BIT文本大多源于發達國家BIT范本)對ICSID仲裁制度的規則和程序的可預測性和熟悉程度提高,從而對ICSID仲裁制度產生認知上的路徑依賴。所以,在國際投資條約實踐中,關于爭端解決條款種類眾多,有些條約規定的是選擇性仲裁制度,有些條約規定只有ICSID仲裁制度一種,但無論哪種情形,隨著使用ICSID仲裁制度頻率越高,國家和投資者對ICSID仲裁制度認知程度越高,其市場份額占有率就越高。根據聯合國貿易和發展會議《世界投資報告》,截至2018年基于投資協定的投資者與東道國爭端所有案件累計942件,其中ICSID與非ICSID案例的比例因年份而異,2015年顯示了ICSID和非ICSID案件的數量大致相等,1994年非ICSID案件數量為0件,1995年ICSID案件量為0件,除此之外,其他年份ICSID案件數量都明顯超過了其他競爭對手?偟膩碚f,ICSID的市場份額占有率保持持續穩定增加,ICSID仲裁制度在投資者與國家間爭端解決制度的市場占主導地位。

                      此外,ICSID仲裁制度的自足性優勢能有效保障仲裁裁決的有效執行。仲裁裁決的承認與執行對于爭端的最終解決和當事人權益的最后實現具有決定性的意義,是爭端的“第二次解決”(the secondary solution),《ICSID公約》規定的承認和執行ICSID裁決的程序簡便、條件寬厚,形成獨立自主的制度,比1958年《紐約公約》更具有執行力。截至2019年12月,ICSID擁有163個簽署國和154個ICSID締約國,公約締約國都負有遵守并執行仲裁裁決義務,就像是本國國內法院的最終判決一樣,這更加保障了ICSID仲裁制度使用者的適應性預期,屬于典型的制度自我強化制度。也就是說,由于ICSID仲裁制度使用者的學習和適應性預期推動ICSID仲裁制度擴散,ICSID仲裁制度擴散規模相當大時會產生報酬遞增的效應,從而再次形成ICSID仲裁制度的路徑依賴。正如North所言:“學習過程引起了思想和意識形態的路徑依賴,并進而引起制度的路徑依賴”。[3]

                      二、既得利益集團的影響

                      ICSID仲裁制度服務于該制度的正面反饋行動者,ICSID、投資者或跨國公司顯然是積極推動該制度的重要主體,之后跨國律師事務所和法律專業實踐人員通過該制度獲得豐厚的經濟利益和名譽驅動這類法律精英團體成為維護該制度的另一核心群體。此外,隨著制度擴散使用,第三方資助者成為制度發展的另一新角色,在利益推動下進而成為該制度的另一既得利益群體。相應的,在這些既得利益集團推動下ICSID仲裁案件量也呈指數級增長。

                      1、外國投資者對ICSID仲裁制度的維護

                      ICSID仲裁制度給予外國投資者獨立的出訴權,無需再依附母國請求外交保護,而是直接對東道國提起仲裁。給予外國投資者獨立訴權,他們自主決定是否以及何時、何種方式對東道國提起威脅或實際提起仲裁請求以解決爭端。隨著ICSID仲裁實踐的發展,仲裁庭對管轄權的認定標準不斷降低,管轄權從逐案同意發展為一攬子無國家同意,這反映了原本在ICSID仲裁制度框架下處于弱勢地位的投資者成為掌控提起仲裁主動權的主體,而東道國地位則日益被動。

                      ICSID仲裁制度功能隨著仲裁實踐發展也發生異化。從早期的應對國優化征收異化成投資者謀取個人財產利益、挑戰東道國國家主權的法律工具。據ICSID統計,早期國際投資爭端大多與中東歐、南美洲國家的資本私有化運動有關,案件多由發達國家投資者對發展中國家提起的仲裁請求。然而,近年來投資者開始頻頻向發達國家提起仲裁請求,案件性質也由直接征收轉變為涉及東道國公共事務的監管權。由于ICSID仲裁適用范圍的擴大和門檻的降低,投資者能以較低成本啟動ICSID仲裁程序,相應縮減了東道國管制權的范圍。同時,ICSID仲裁庭傾向于寬泛解釋,強調對投資者權益的保護,將外國投資者的財產利益高于東道國的公共利益,加之各國放松對國際投資仲裁管制,外國投資者在仲裁實踐中進行“挑選條約”造成了濫用訴權現象。雖然投資者提起國際投資仲裁的勝訴率并不高,但仍有利可圖。Kyla Tienhaara通過對一系列涉及加拿大、澳大利亞新西蘭、印度尼西亞和納米比亞投資仲裁案件的分析,發現投資者通過仲裁請求威脅或迫使東道國改變監管政策或修改法律規范,東道國由于擔心投資者頻頻提起仲裁請求面臨敗訴賠償風險而形成監管寒蟬,從而達到為投資者帶來積極的溢出效應。

                      綜上,投資者為了最大可能實現投資利益,充分利用ICSID仲裁制度為其帶來的制度利好,因而投資者是維護ICSID仲裁制度的主要既得利益體。

                      2. 第三方資助對ICSID仲裁制度的維護

                      ICSID仲裁制度帶來的高額費用和潛在高額賠償,使得第三方資助認為資助投資者提起ICSID仲裁請求是最好的投資收益方式。由于現有ICSID仲裁規則并沒有明確法律約束限制第三方資助,這更加推定第三方資助“產業”興起[4]。為了更好控制投資風險與獲取高額收益,第三方資助機構開始進行產業化和專業化運作,并對案件施加某種影響或控制。因此,穩定高收益回報的驅動促使第三方資助機構必然會積極維護ICSID仲裁制度運行。

                      近年來,國際投資仲裁中第三方資助成為眾多投資機構和個人投資者的投資選擇。[5]第三方資助機構來源多元化,有專門從事第三方資助業務的資產管理公司,也有對沖基金公司、投資銀行、保險公司、風險基金等傳統投資業務的金融機構在利益驅動下開始介入資助投資仲裁業務。據某第三方資助機構內部人士聲稱,2013年提交到ICSID仲裁案件中至少有2/3案件都是第三方資助提起的。[6]近年來,隨著第三方資助案件不斷被披露,社會公眾從中獲取信息更是讓人驚訝第三方資助對ICSID仲裁制度的貪婪1。

                      3. 既得利益集團對ICSID仲裁制度的維護

                      眾所周知,利益成為聯盟的推動力。在ICSID仲裁實踐中,仲裁員、跨國律師事務所、法律顧問甚至國家政府官員這四類不同身份群體經常出現身份的頻繁轉換,Malcolm Langford將其稱為國際投資仲裁中的“旋轉門”現象,他認為國際投資仲裁就是一道旋轉門,每個法律職業人士按角色行事,甚至有時同時擔任仲裁員,法律顧問,專家證人等多個角色。投資者-國家仲裁系統內擁有聲譽名望的法律人士相應擁有權力和影響力,為了維護自己在業內的名望和經濟利益的持續性,他們積極維護ICSID仲裁制度、甚至努力擴大ICSID仲裁制度影響力,因而這四類主體成為維護ICSID仲裁制度的另一核心既得利益群體。

                      首先,ICSID仲裁制度的廣泛使用帶來案件的指數級增長,為從事ICSID仲裁業務的律師事務所律師、仲裁員、法律顧問帶來了豐厚的利潤來源。雖然《ICSID公約》第60條對仲裁員費用進行明確法律規定,但是該條第2款規定仲裁庭可以與仲裁爭端雙方當事人對仲裁員報酬和開支進行協商,該條款為在投資仲裁業內擁有較高名望和豐富經驗仲裁員提供收取更高報酬的可能性。此外,國際仲裁界普遍承認,律師代理費用顯然豐厚于仲裁員報酬。正如Eberhardt Olivet指出,投資者-國家仲裁案件中高昂的仲裁員報酬、代理律師服務費以及第三方資助中法律顧問報酬都可能是投資仲裁案件增長的重要因素。[7]

                      第二,ICSID仲裁制度下反復任命某些發達國家仲裁員或律師事務所律師現象普遍。[8]Malcolm Langford通過對1039起投資仲裁案件和3910位從業者的大數據分析,排出了擔任案件數量最多的前25名仲裁員、代理案件數量最多的前25名律師、擔任專家證人次數最多的前25名專家等名單,這些名單中有不少人名重復出現,例如Kaczmarek、Abdala和三位國際法學者Reisman、Dolzer和Schreuer,其中絕大多數仲裁員國籍是發達國家,尤以美國、英國、法國為主要代表。這些多重角色法律職業人利益關系錯綜復雜,使得這些群體可能在一起仲裁案件中擔任仲裁員,在后續的其他案件中擔任投資者的法律顧問或擔任專家證人,出現小團體壟斷投資者-國家仲裁案件的現象,所以該領域的法律人可能在案件審理或代理過程中會注重自己的名譽聲望而不會隨意撤銷他人做出的裁決。

                      第三,ICSID仲裁制度中仲裁員、投資者、法律顧問甚至國家政府官員2成為利益共同體。在ICSID仲裁實踐中,投資者掌控仲裁請求提起的主動權,同時享有仲裁員任命權。然而,在實際操作中法律顧問才是ICSID仲裁制度系統的關鍵守門人,他們不僅負責指導投資者,還擁有任命仲裁員話語權,甚至在幫助政府談判投資條約時他們經常建議條約文本盡可能使用寬泛的語言,提升將投資爭端提交ICSID仲裁或其他國際救濟的機率。投資仲裁業務的律師從這種模糊、寬泛締約文本中客觀的獲取了更多投資者與國家仲裁業務的來源。仲裁員或法律顧問為了能獲取更多案源和聲望在仲裁實踐中通常傾向于維護投資者權益,而較少顧及東道國公共利益,這種偏袒傾向在ICSID仲裁實踐中昭然若揭。

                      三、國家退出公約的制度困境

                      1、國家退出公約的法律復雜性

                      適用ICSID仲裁制度的法律基礎來源多元化,國家退出《ICSID公約》也無法免除ICSID管轄權。也就是說,ICSID仲裁管轄權源于投資者與國家簽訂的投資契約、投資者母國與東道國簽訂的國際條約以及東道國國內投資法中無國家同意ICSID仲裁管轄權的規定。對東道國與外國投資者間的投資爭端管轄權基礎并非僅僅依據東道國是《ICSID公約》締約國的法律事實,而是基于外國投資者明確表示“接受”東道國在國際投資條約或國內投資法中無國家同意ICSID仲裁管轄權的“書面同意”或在投資契約中雙方已達成爭端解決提交ICSID仲裁管轄的合意。依據《ICSID公約》序言所載明的,締約國批準、接受或核準《ICSID公約》這一法律事實并不能直接認定締約國負有將任何特定的投資爭端交付ICSID調解或仲裁的義務,ICSID仲裁管轄權必須經爭端雙方當事人“書面同意”后發生。此外,公約第72條規定,締約國發出的批準、接受、認可或廢除(退出)的通知,不得影響該締約國或其下屬機構或投資者在該通知以前由他們表示做出的同意ICSID管轄權的法律效力。[9]因此,退出《ICSID公約》并不影響該退出締約國在其他雙邊投資條約或區域投資協定或國內投資法中表示的同意接受ICSID管轄權而產生的公約下的權利和義務。退一步講,即便退出公約的締約國立即對本國國內投資法進行修改,終止ICSID仲裁管轄權,但雙邊投資條約或區域協定中的無國家同意ICSID仲裁條款效力仍然有效,直到該雙邊投資條約或區域協定中日落條款生效。此外,“日落條款”增加國家退出ICSID公約的法律障礙,F有的國際投資協定通常有“日落條款”,即國際投資協定只能在規定的期限到期后締約國方能終止協定,若是沒有在到期前(通常是到期前6-12個月)內通過雙方終止意向,締約國將進入下一個合約期限,在此期間,各方不得單方面解除協定。BIT通常規定在協議簽訂的最初10或15年中必須保持協議效力,除了個別永久生效協議,很少有協議為設定一個固定的有效期。

                      2、國家退出ICSID仲裁制度面臨的改革或挑戰成本巨大

                      國家進行改革或改變現有ICSID仲裁制度的能力受到之前過去國家決策的限制。第一,國家內部某些官員希望重新談判締結新的國際投資協定文本,對其中爭端解決條款進行重新設計,或撤銷投資者對國際提起仲裁請求權利,或重新設置單一的國家與國家之間仲裁或訴諸國際法院模式,但締約現實情境是國家需要對上百個國際投資條約文本或投資合同重新修訂的障礙。第二,從現有國際法律文化而言,“英美法系偏好”會引發英美法系國家締結的雙邊投資條約不太可能重新修訂條約。[10]由于英美法系重視判例法,司法造法是國際司法活動的主要來源,進而這種法律文化輕視制定法。在無政府狀態的國際社會中,基于各國國家利益的難以協調,修訂適應經濟發展的國際條約則非易事,在此情境下,英美法系以司法造法回應國際社會現實問題成為目前國際通用慣例。鑒于現有國際投資條約大多是在英美法體系中產生,這些國家在“英美法系偏好”驅動下更不愿意締結或重新修訂雙邊投資條約。所以,從國家重新修訂條約實踐來看,在2007年金融危機前,國家年均修訂條約數量不超過3個,而在金融危機后修訂數量則增至年均10項左右2。

                      四、結語

                      路徑依賴是個隨機動態的過程,該過程嚴格的屈從于歷史偶然事件的支配,這種支配的強弱并非是市場選擇的結果,而僅因沒有大概率的分叉過程(branching process)所決定。[11]這說明制度鎖定過程中難以避免會出現分叉,或被稱為破壞性事件,能否繼續保持路徑依賴,基于這些“破壞性事件”的占有概率。目前,國際投資爭端解決制度中存在這些“破壞性事件”,如歐盟倡導的常設仲裁庭,來自常設仲裁法院或其他國際仲裁機構的潛在競爭,以及不可預見的立法變革。但是這些分叉的占有比例仍然很小,在沒有強烈的外部沖擊的情況下,ICSID制度鎖定將難以消除。

                      參考文獻

                      [1] BroudeT,Haftel Y Z, Thompson A.Legi t imat ion Through Renegotiat ion:Do States Seek More Regulatory Space in Their BITS?[J]SSRNElectronic Joumnal,2016.2-3.
                      [2]資料來源:Ar thur,W. Brian. Inductive Reasoning and Bounded Rat ionality[J] American Economic Review;Papers and Proceedings, 1994(84).406-411. 轉引自:秦海制度、演化與路徑依賴[M]中國財政經濟出版社,2004.205.
                      [3] North,D.C. Economic Performance Through Time .American Economic Review, 1994(84).359-368.
                      [4] Eernardo M.Cremades Jr.Third Party Litigation Funding:Investing in Arbitration[J] Transnational Dispute Management,2011(8).4.
                      [5] Mark Kantor.Third-Party Funding in Internat iona I Arbitration:An Essay about New Developments[J].ICSID Review-Foreign Inves tment Law Journal,2 0 09(24).65-6;Eric De Brabandere&Julia Lepeltak. ThirdParty Funding in Internat ional Inves tment Arbitration[J].ICSID Review-Foreign Investment Law Journal,2012(27).382 -383.
                      [6] Alison Ross,“The Dynamics of ThirdParty Funding”, Global Arbitration Review,No.7 ,2012,pp.116.
                      [7] Eberhardt Olive.Profiting from Injustice:How Law Firms .Arbitrators and Financiers areFuellinganInvestment Arbitration Boom[J].The Transnational institute Publication,2012.8.
                      [8] PUIG S. Social Capital in the Arbitration Market[J] European Journal of International Law,2014(2).387-424.
                      [9] EMMANUEL GAILL ARD.The Denunciation of the ICSID Convent ion[J].New York Law Journal,2007(122).6-12.
                      [10] Z. EIkins,A.T.Guzman,B .A. Simmons .Competing for capital:The diffusion of bilateralinves tment treaties, 1960-2000[J].International Organization,2006(4).811-846.
                      [11] Paul A.David.Why Are Institutions the'Carriers of His tory'?Path-Dependence and TheStructural Change andEvolution of Conventions[J].Organizations and Ins titut ions economic Dynamics, 1994(5).205-220.

                      注釋

                      1比較著名案例有2010年的“RSM Production Corporation v.Saint Lucia”、2011年的“Abaclat v.Republ ic of Argentina”和2013年的“S&T Oil Equipment and Machinery Ltd.v.Romania”。
                      2(1)Yoram Z.Haftel,Alexander Thompson,“When do states renegotiate investment agreements?The impact of arbitration”,The Review of International Organizations,Vol.13,2018,pp.33.

                    作者單位:廣東司法警官職業學院
                    原文出處:王桂玲.ICSID仲裁制度鎖定的動力機制[J].新經濟,2022(06):32-36.
                    相關標簽:
                    • 報警平臺
                    • 網絡監察
                    • 備案信息
                    • 舉報中心
                    • 傳播文明
                    • 誠信網站
                    把腿张开我要cao死你h